산업재해보상보험법 제52조는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대해 지급하도록 규정하고 있습니다.

또 '휴업급여 지급기준에 대한 지침'에서는 휴업급여는 현실적으로, 사회통념상 요양기간 중 취업을 기대할 수 없을 때 지급돼야 한다고 하고 있으며, 통원 치료뿐만 아니라 재가요양기간도 포함해야 한다고 지침에서는 정하고 있습니다.

첫 번째로, 요양사실이 있어야 합니다. 휴업급여가 지급되기 위해서는 업무상 부상이나 질병으로 요양중에 있어야 하며 그 요양이란 입원, 통원 및 재가요양기간을 포함하는 개념입니다.

재가요양기간이란 상병의 특성 및 경과상 재가요양을 의학적으로 인정할 수 있는 기간을 말합니다.

두 번째, 요양으로 취업하지 못해야 합니다. 휴업급여 지급에 있어 가장 중요한 개념으로 요양으로 말미암아 취업하지 못함을 의미하는 것으로 진료계획과 연계, 상병의 정도나 치유 과정·상태·요양방법·노동 능력의 상실정도 등 제반사정을 고려한 취업가능 여부에 대한 의학적 판단이 필요합니다.

휴업급여 지급은 판례에서도 '업무상 부상을 치료받은 기간뿐만 아니라 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못했기 때문에 임금을 받지 못한 기간'도 포함해야 한다고 판시하고 있습니다.

따라서 재해자의 경우에도 업무상 질병으로 의료기관에서 치료받은 기간뿐만 아니라 호흡곤란과 기침 등의 증상으로 재가요양을 하느라 실제로 취업하지 못한 기간도 포함해 휴업급여를 지급해야 합니다.

대법 88누 2205 사례에 따르면 '업무상 부상으로 요양중에 있는 근로자와 그 가족의 최저생활을 보장해 주기 위해 평균임금의 60/100에 상당하는 금액을 하루분의 휴업급여로 지급할 것을 규정한 산업재해보상보험법 제9조의4 소정의 요양으로 인해 취업하지 못한 기간이라 함은 근로자가 업무상 부상으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것이라고 해석되므로 근로자가 의료기관에서 업무상 부상을 치료받은 기간뿐만 아니라 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 포함된다고 보아야 할 것이다. 

그런데 피고는 의료기관에서 업무상 부상을 치료받은 기간만이 휴업급여의 지급 대상이 되는 것으로 잘못 판단해 근로자인 원고가 의료기관에서 업무상 부상을 치료받은 기간을 제외한 나머지 전 기간에 대해 휴업급여를 지급하지 않기로 하는 이 사건 처분을 했으니, 이 점에서 피고의 이 사건 처분은 위법한 것이라고 볼 수밖에 없다'고 했습니다.

또 입원기간은 상병의 치료경과에 있어 집중치료 등에 전념하는 기간으로서 사회통념상 취업을 추정할 수 없어 요양으로 취업하지 못한 기간으로 보아 휴업급여를 지급해야 합니다.

학생·중소기업 사업주·특수형태 근로종사자라 하더라도 입원기간에는 사실상 취업이 불가능한 상태로 판단해 휴업급여가 지급됩니다.