분묘기지권
분묘기지권
  • 거제신문
  • 승인 2013.07.17
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백영호 칼럼위원

▲ 백영호 변호사
[질문] 甲은 할아버지의 묘가 30년 전부터 타인 乙의 임야에 설치돼 있는데 이 경우 분묘기지권의 성립 및 그 법률관계는 어떻게 되나요?

[답변] 분묘기지권이란 분묘를 수호하고 봉제사하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 물권입니다.

이러한 분묘기지권이 성립하는 경우로는 △토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 △토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유해 시효취득 한 경우 △자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전약정 없이 토지를 처분한 경우 등입니다.

분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한해 인정되고 평장 또는 암장돼 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로 등기없이 취득하게 됩니다.

분묘기지권의 존속기간에 관해서는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이나 그렇지 않는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속하고 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재해 분묘의 원상회복이 가능, 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속합니다(대법원 2007.06.28. 2005다44114 판결).

지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없습니다(대법원 1995.02.28. 94다37912 판결).

이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분(단분)형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다고 할 것입니다(대법원 2001.08.21. 2001다28367 판결).

일반적으로 분묘의 수호관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 종손이 특별한 사정으로 인하여 분묘의 수호관리 및 봉제사를 하지 아니하고 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 현실적으로 선조 분묘를 수호관리하고 있으면, 분묘기지권이나 분묘 등의 훼손으로 인한 손해배상청구권은 종중에게 있다 할 것이다(대법원 1992. 3. 13. 선고 91다30491 판결).

그런데 장사 등에 관한 법률에서 토지소유자의 승낙 없이 해당토지에 설치한 분묘, 분묘설치자 또는 연고자의 승낙없이 해당묘지에 설치한 분묘의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지소유자, 묘지설치자 또는 연고자에게 토지사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있는데 이 규정은 2001년 1월13일 이후에 설치되는 분묘부터 적용되므로 2001년 1월13일 이후에 토지소유자 등의 승낙없이 설치되는 분묘에 대하여는 분묘기지권이 인정되기 어려울 것입니다.


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